La funzione incriminatrice dell’art. 110 c.p. si applica esclusivamente a coloro che partecipano alla commissione del reato attraverso una condotta atipica, ovvero un comportamento che si discosta da quanto previsto dalla norma incriminatrice e che non è sanzionabile secondo essa.
La semplice ricezione della comunicazione proveniente da una persona detenuta non è sufficiente a superare la scelta legislativa di non punibilità e a giustificare una responsabilità a titolo concorsuale. È necessaria un'azione aggiuntiva: un comportamento che possa essere considerato significativo in termini di istigazione o agevolazione morale nella commissione del reato. In questo contesto, l'approccio adottato dalla Cassazione nelle situazioni esaminate risulta coerente con le conclusioni tradizionalmente espresse riguardo al concorso di persone nei reati necessariamente plurisoggettivi impropri. Chi si limita a ricevere la telefonata del detenuto compie un atto passivo, che si traduce in mera connivenza e rientra nella scelta legislativa di non punibilità. Al contrario, chi agisce in modo più attivo può essere considerato un concorrente morale nel reato commesso dal detenuto.
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